Miércoles 16 de junio de 2010

+ Corte Suprema o sólo MP-PGR

+ Entre Kelsen y Lelio Basso

La votación sobre el dictamen del ministro Arturo Zaldívar sobre el caso de la guardería ABC finalmente enterró en los hechos la vigencia del segundo párrafo del artículo 97 constitucional: la Corte Suprema es un Tribunal Constitucional, no una comisión de derechos humanos, una comisión de la verdad o un ministerio público.

La parte más estimulante del debate de dos días se dio en torno al papel de la Corte Suprema. Y ahí el ministro Fernando Franco González Salas aportó el dato más profundo: la investigación de la Corte sobre el caso ABC no puede señalar responsables porque se asumirían como culpables y se violaría el principio constitucional de la presunción de inocencia.

Y la parte más sugerente del ministro Zaldívar radicó en torno a su propuesta de convertir a la Corte en un Tribunal de acusación --aunque fuera del derecho procesal y con el sobrepeso institucional-- como un paso político para crear una nueva instancia de vigilancia moral, social y política.

En este punto, la Corte rozó cuando menos tres hipótesis sobre el papel de la Corte más allá de su función de guardián de la Constitución con datos sobre la profundidad del debate acerca de la función primordial de la Corte:

1.- La acusación de Carl Schmitt en 1931 cuando un tribunal constitucional rebasa sus atribuciones de vigilancia constitucional. En su polémica con Hans Kelsen sobre el guardián de la Constitución, Schmitt se refiere “a las decisiones de la aristocracia de la toga” para referirse al papel hegemónico de los ministros del tribunal constitucional.

2.- La referencia del propio Kelsen a la forma en que la Corte rebasa sus funciones de vigilancia y en los hechos modifica sus limitaciones legales --lo que quería el ministro Zaldívar al señalar responsables-culpables para acreditar castigos-- y convierte a la Corte en un “legislador negativo” porque sus decisiones modifican limitaciones establecidas por el propio legislador. Kelsen advertía los peligros de la “discrecionalidad de los jueces constitucionales”.

3.- Y el hecho de empujar a la Corte a dictámenes que no se ajustan a consideraciones jurídicas y que de hecho meten al derecho en consideraciones políticas y sociales. Se trataría de aplicar en México la “cláusula Lelio Basso”, una propuesta del legislador socialista italiano para considerar a las leyes como promotoras de la democracia, el desarrollo social y la distribución de la riqueza, metas que tienen que ver más con  los partidos políticos. La cláusula Basso se ha incorporado a las constituciones de Italia y España.

Antes que reformar las funciones del ministerio público y del propio derecho procesal, el ministro Zaldívar quiso convertir a la Corte Suprema en un tribunal de barandilla. El señalamiento de responsables de la tragedia --en discursos del propio ministro en los que azuzó los cadáveres de 49 niños-- quiso sustituir el dictamen del MP y elevar a la categoría de culpables a funcionarios, pero --como señaló el ministro González Salas-- sin atender al principio de la presunción de inocencia. Peor aún, el dictamen de Zaldívar señalaba culpables pero sin cumplir con el derecho procesal.

El problema de fondo radicó en la redacción confusa del segundo párrafo del 97 constitucional. La Corte Suprema se ha visto envuelta en la pasión política por encima de la racionalidad jurídica. Ocurrió en el caso de Lydia Cacho porque la Corte aceptó como válida grabaciones que la Constitución negaba que tuvieran valor probatorio. Ahí operó la fuerza de “la aristocracia de la toga” porque primero se aceptó una grabación ilegal y después se cambió la Constitución para revertir la conquista de las garantías individuales y legalizar la intercepción telefónica.

La toma del caso ABC por la Corte dentro del segundo párrafo del 97 constitucional fue apresurada, cuando la averiguación previa apenas estaba en marcha y a tres meses de la tragedia. Por tanto, la indagación de la Corte se traslapó con la pesquisa judicial y de hecho sus conclusiones se convertirán en un factor de presión externa sobre la propia averiguación. El tamaño de la tragedia se convirtió en un elemento de distorsión de la investigación de la Corte, cuando las leyes deben de tener la frialdad a la hora de la aplicación de la ley.

La conversión del tribunal constitucional en un  tribunal de justicia tiene que ver con las deficiencias de la transición mexicana. La Corte ha querido ser usada para suplir las ineficiencias del ministerio público. Ahí es donde se acomoda el concepto de “legislador negativo” de Kelsen, quien por cierto advierte el peligro --en cita de Pedro de Vega en el prólogo al libro La defensa de la Constitución, de Carl Schmitt-- de que la Corte asuma funciones de vigilancia de la constitución y de justicia, “lo que equivaldría a conferir a dicho tribunal una plenitud de poderes absolutamente inadmisible”.

La Corte ya señaló que sí se violaron garantías individuales. Ahora corresponde a las autoridades judiciales --el MP-- en señalar acusaciones concretas de responsables y llevarlos a tribunales penales. La impunidad de los responsables no será de la Corte sino de los ministerios públicos federal y de Sonora.

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